刑法主观题

一、罪刑法定原则

（一）概念和历史。1、罪行法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该原则最早发端于1215年英国大宪章。明确提出罪刑法定原则并且赋予明确涵义的是近代刑法之父德国著名古典刑法学派学者冯.巴哈，他最早将罪行法定原则表述为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2、我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，1997年刑法规定了罪行法定原则。其表述条文为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”可以看出我国的罪刑法定原则包含了积极和消极两方面。

（二）基本内容

1、核心内容。A法律原则。也就是说，什么样类型的行为是犯罪，以及应当适用怎样的刑罚予以惩罚由成文的法律予以规定。B明确性原则。刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当清楚明确，而不能模糊。C正当法律程序。正当法律原则是罪刑法定原则的核心内容之一。

2、派生原则。A禁止事后法。刑法绝对禁止不利于被告人的事后法，但有利于被告人的事后法可以溯及既往。B禁止类推。罪刑法定原则不得类推适用不利于被告人的刑法规定。C禁止习惯法。刑法应当以制定法为依据，刑法是立法机关制定的成文法，习惯法不是刑法的渊源，判例法也不是刑法的渊源。D禁止不定刑。禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。

二、自然人刑事责任年龄和刑事责任能力。

（一 ）刑事责任年龄。1已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；2已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意伤人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任；3已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；4因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。5已满七十五周岁的人故意贩子的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

（二）精神病人、醉酒的人的刑事责任。1精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时候造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属和监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。2间歇性精神病人在精神正常地时候犯罪，应当负刑事责任；3尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚；4醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

（三）聋哑人、盲人的刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

三、正当防卫的概念和适用条件

（一）概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（二）成立条件。1、防卫起因是客观上存在着侵害国家、公共利益、本人或者他人利益的不法侵害行为；2、防卫意图是为了使国家、公共利益、本人或者他人的利益免受侵害；3、防卫时间是不法侵害正在进行；4、防卫对象是不法侵害者；5、防卫限度防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

（三）防卫过当。正当防卫明显超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（四）无防卫过当。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

四、紧急避险的概念和成立条件。

（一）概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

（二）成立条件。1避险起因。客观上存在着对国家、公共利益、本人或者他人利益的危险；2避险意图是为了使国家、公共利益、本人或者他人的利益免受正在发生的危险；3避险时间是正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家、公共利益和其他合法利益已经构成了现实的威胁；4避险情势，紧急避险只能在不得已的情况下采取；5避险限度，紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。

（三）紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。关于避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

五、正当防卫和紧急避险的关系

（一）相同点。1目的相同，两者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法利益；2前提相同：两者都必须是和合法利益正在受到侵害才能实施；3责任相同：两者超过不应有的限度都应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

（二）不同点。1危害来源不同。正当防卫的来源是人的不法行为，紧急避险危险来源于人的不法侵害，自然灾害、动物的侵袭或者人的生理、病理疾患；2、行为的对象不同。正当防卫对象只能是不法侵害者本人，紧急避险针对第三人；3、行为的限制不同，正当防卫的实施是出于必要，紧急避险是出于迫不得已；4行为限度不同，正当防卫造成的损害可以大于不法侵害行为可能构成的损害；紧急避险只能小于不法侵害行为可能构成的损害；4主体的限定不同，正当防卫是每个公民的法定权利，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

六、犯罪客体的概念、地位和分类

七、简述犯罪预备及其特征和处罚

（一）为了犯罪，准备工具、制造条件，是犯罪预备。

（二）特征。1为了实行某种犯罪而准备工具、制造条件；2未能着手实行犯罪；3主观上是为了着手实行某种犯罪；4未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。

（三）处罚。对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

八、犯罪中止概念、特征和处罚

（一）犯罪中止是指正在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。

（二）特征。1时间性。在犯罪的过程中；2自动性。犯罪分子在其意志与行为自由地情况下，出于自我意愿而停止犯罪或防止犯罪结果发生；3有效性。犯罪中止有效地防止了犯罪结果的发生。

（三）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

九、犯罪未遂概念和特征

（一）概念。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞。

（二）特征。1已经着手实行犯罪；2犯罪未能得逞；3犯罪未能得逞是犯罪分子意志以外的原因造成的。

（三）对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

十、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂的区别

1、犯罪阶段。犯罪预备只能存在于预备阶段，未遂只能发生于着手实行犯罪后，犯罪中止可以发生在预备或者实行阶段。

2、意志因素。犯罪预备和犯罪中止都是由于犯罪分子意志以外的因素而未能完成犯罪，犯罪中止是犯罪分子主动停止犯罪。

十一、简述主犯及其刑事责任

（一）概念。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯主要包括以下类型：1组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子；2在聚众性犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子；3在犯罪集团或者其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

（二）刑事责任。对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、智慧的全部犯罪处罚。

十二、教唆犯的概念和处罚原则

（一）概念。教唆犯是指故意教唆他人实行犯罪行为的人。

（二）处罚原则。教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；如果被教唆者没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

十二、单位犯罪的主体和特征

（一）主体。单位犯罪的主体必须是依法成立并有合法经营、管理范围的合法组织，包括公司、企业、事业单位、机关和团体五种。

（二）特征。1单位犯罪必须是由单位实施的；2单位犯罪必须是我国刑法分则明确规定的行为，具有法定刑；3单位犯罪必须是以单位名义实施的；4单位犯罪必须是为了单位谋利益的行为。

（三）处罚原则。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚，本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

十三、间接故意和过于自信的过失的区别

（一）相同点：1行为人都认识到自己的行为可能发生危害社会的结果；2行为人都不希望危害结果的发生；

（二）区别。1行为人对自己的行为可能发生危害社会结果的认识程度不同。在过于自信的过失中，行为人预见自己的行为可能发生犯罪结果，行为人认识到犯罪结果发生的可能性较低；在间接故意中，行为人认识犯罪结果发生的可能性较高；2行为人意志因素的根本不同。在过于自信的过失中，结果的发生违背行为人意志；在间接故意中，结果的发生不违背行为人的意志。

十四、死刑适用的限制

（一）死刑适用条件的限制。我国《刑法》规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害极为巨大。

（二）适用对象的限制。犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。

（三）死刑适用程序的限制。《刑法》规定死刑除依法由最高人民法院判决以外，都应当报请最高人民法院核准。

（四）死刑执行制度限制。《刑法》规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不需要立即执行，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。

十五、剥夺政治权利的“权利范围”及适用对象

（一）权利范围。1选举权和被选举权；2言论、出版、集会、结社、游行、示威自由；3担任国家机关职务的权利；4担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

（二）适用对象。1对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；2对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；3对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。

十六、累犯概念和构成条件

（一）概念。累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯罪一定之罪的情况。累犯分为一般累犯和特殊累犯。

（二）一般累犯。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

（三）特殊累犯。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类犯罪的，都以累犯论处。

十七、缓刑的概念和适用条件

（一）缓刑就是有条件不执行原判刑罚的制度。

（二）适用条件：对于被判处拘役、三年以下有其徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。1、犯罪情节较轻；2有悔罪表现；3没有再犯罪危险；4宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

（三）对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

（四）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

十八、减刑的概念和条件

（一）减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者由立功表现的，适当减轻其原判刑罚的刑罚执行制度。

（二）应当减刑的：1阻止他人重大犯罪活动的；2检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；3有发明创造或重大技术革新的；4在日常生产和生活中舍己救人的；5在抵御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的；6对国家和社会有其他重大贡献的。

（三）限制减刑。判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果有重大立功表现，二年期满后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物之或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

（三）减刑后的执行刑期。1判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑法二分之一；2判处无期徒刑的，不能少于十三年；3人民法院依照本法第五十条第二款规定的限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓刑执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

十九、假释的概念和适用条件

（一）假释，是指被判处剥夺自由刑的罪犯，在服刑一定时间后，按照一定程序被附条件的提前释放的制度。

（二）适用条件。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑罚二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有在犯罪危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上诉执行期限的限制。

（三）限制使用。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

二十、不作为犯罪的构成要件，及不作为义务的来源

（一）不作为犯罪的构成要件。

1、行为人负有实行某种积极行为的义务；

2、行为人有履行特定义务的实际可能而未履行；

3、行为人未履行特定义务的不作为，侵犯了刑法所保护的法益，具有社会危害性。

（二）不作为义务的来源。1法律、法规所明文规定的特定义务；2职务上或者业务上所要求履行的义务；3法律行为所引起的义务；4先前行为所引起的义务。

分论

 

二十一、贪污罪的概念和特征、主体

（一）概念。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，是贪污罪。

（二）主体。国家工作人员是指1国家机关中从事公务的人员；2国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

（三）特征或构成要素。

客观构成要素：1行为人是国家工作人员；2行为内容是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；3行为对象是公共财物；4行为结果。个人贪污数额5000元以上构成犯罪。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，应以犯罪论处。

主观构成要素是故意。

二十二、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别。

（一）相同点：都是以非法占有为目的。

（二）区别：1法益不同。贪污犯罪的法益是公共财产和职务行为廉洁性；盗窃罪和诈骗罪的法益是公私财产；2行为人身份不同。贪污罪的主体是国家工作人员；盗窃、诈骗罪的主体可以是任何自然人；3行为对象和行为方式不同。贪污罪的行为对象是公共财产；盗窃、诈骗的对象是公私财产；贪污的行为方式是利用职务便利实施的；而盗窃、诈骗没有这一要求。

二十三、贪污罪与侵占罪、职务侵占罪的区别

（一）法益即保护的客体不同。贪污罪的客体是职务行为的廉洁性和公共财产；职务侵占罪的客体是职务行为廉洁性和本单位财产；侵占罪的客体是公私财产和社会诚实信用。

（二）主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员；职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。侵占罪的主体是一般自然人。

（三）客观方面不同。贪污罪和职务侵占罪是利用职务上的便利实施的；侵占罪是利用自己控制他人财物的便利条件。

（四）对象不同。贪污罪公共财产；职务侵占罪本单位财产；侵占罪对象是保管物、遗忘物和埋藏物。

二十四、职务侵占罪和侵占罪

（一）概念。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大的行为。侵占罪是指以非法占有让人财物为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

（二）区别。1、主体不同。职务侵占罪主体是公司、企业和其他单位的人员；侵占罪是曾经合法占有让人财物的人；2、对象不同。职务侵占的是本单位财产；侵占罪是为他人保管的财物、遗忘物和埋藏物；3客观行为方式不同。职务侵占罪利用职务上的便利，侵占罪利用的占有他人财物的条件，与职务无关。

二十五、简述侵占罪与盗窃的界限

（一）概念。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物，占为己有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人财物数额较大或者多次盗窃他人财物的行为。

（二）区别。1、行为对象不同。侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物，遗忘物或者埋藏物；盗窃罪的对象是公私财物。2、行为方式不同。侵占罪是利用占有他人职务的便利，盗窃罪是秘密窃取他人财物。3以上两点决定了侵占罪是身份犯、盗窃罪是普通给犯罪。

二十六、敲诈勒索与抢劫罪的区别

（一）敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财务，数额较大的行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。

（二）相同点。敲诈勒索罪和抢劫罪的客体均为复杂客体，即侵犯了财产所有权，又侵犯了被害人的人身权利。犯罪主体均为一般主体，主观方面以非法占有为目的。

（三）区别。1威胁的内容不同。敲诈勒索罪既可以包括暴力威胁也可以包括非暴力威胁；抢劫罪仅限于暴力威胁。2、行为实施方式不同。敲诈勒索罪的威胁行为既可以当面实施也可以不当面实施，既可以自己实施，也可以由第三人实施；抢劫罪的威胁是行为人当面对被害人实施。3非法取得财物的时间不同。敲诈勒索罪既可以是当场取得财物，也可以事后取得财物，抢劫罪是当场取得财物。4构成犯罪不同。敲诈勒索罪是数额犯，抢劫罪是行为犯。

二十七、诈骗罪与敲诈勒索、盗窃罪

（一）诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物。盗窃罪是以非法占有为目的，窃取他人财物的行为。

（二）1诈骗罪与敲诈勒索罪的主要区别在于，诈骗行为使用欺骗方法使人产生错误，从而“自愿地”做出错误的处分决定而交付财物给行为人；而敲诈勒索罪是行为人通过威胁、要挟等防范使人感到恐惧而不得不交出财物 。2诈骗罪和盗窃罪的主要区别。诈骗行为是通过欺骗手段使被害人产生错误资源作出处分财产的决定，盗窃行为是通过秘密窃取的方式从被害人那里取得财物。

二十八、简述集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别。

（一）非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，适用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。

（二）区别。1行为目的不同。集资诈骗以非法占有为目的，非法吸收公众存款没有非法占有的目的；2行为方式不同，集资诈骗采用诈骗的方法，非法吸收公众存款没有使用诈骗的方法。3侵犯的客体不同。集资诈骗主要是侵犯公私财产所有权，非法吸收公众存款主要侵犯的是金融管理秩序。

二十九、简述交通肇事罪的概念及构成要件

（一）概念。交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

（二）构成要件。1、主体是从事交通运输的人员及其他人员；2客观上A必须有违反交通运输管理法规的行为B行为人必须处在从事交通运输活动过程中或者与正在进行交通运输有着直接联系C必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受较大损失。3主观上是过失

三十、巨额财产来源不明罪

（一）概念。巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。

（二）构成。1、主体是国家工作人员；2客观上表现为财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的；3主观上是直接故意；侵犯的客体是国家工作人员的职位廉洁性。

三十一、简述重大责任事故罪

（一）重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

（二）构成1、主体是从事生产、作业的人。2主观上是过失。3侵犯的客体是企业事业单位的生产安全。4客观方面A重大事故必须是发生在生产、作业中B行为人在生产、作业中的行为违反了有关安全管理的规定C行为人的违规行为引起了重大伤亡事故或者造成了其他严重后果。

三十二、简述黑社会性质组织的特征

1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

2、有组织地通过犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；3以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域内或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序。

二十四、